La propuesta comunicacional como una afectación al derecho de libertad de expresión

Una de las principales dudas al sancionarse la Ley de Medios era cuál iba a ser la metodología a emplear por la autoridad de aplicación de la ley para evaluar la llamada propuesta comunicacional que estableció como factor determinante para decidir la adjudicación de las licencias de servicios de comunicación audiovisual.

Según la ley la referida llamada propuesta comunicacional debe respetar los objetivos dispuestos en los artículos 2 y 3 de la Ley, que si bien son loables resultan ser numerosos, ante lo cual terminan convirtiendo a la facultad de evaluación de los criterios de adjudicación en una facultad discrecional al no existir sin pautas regladas y medibles para efectuar la evaluación de las propuestas que se realicen. Mediante el mecanismo instaurado se procede a condicionar el acceso a la prestación de los servicios de comunicación audiovisual al criterio de la AFSCA en cuanto a quienes son aquellos que considera que cumplen con los parámetros que deben presentar los contenidos audiovisuales a ser emitidos. Asimismo dicha espada de Damocles sigue durante todo el tiempo de la licencia al exigir la Ley que dicha propuesta comunicacional sea mantenida y cumplida durante toda la vigencia de la licencia. Llama la atención que el recaudo de la propuesta comunicacional solamente sea exigida para el otorgamiento de las licencias pero no así para la autorizaciones que van a ser otorgados a personas de derecho público estatal y no estatal que serían los que principalmente estarían obligados a brindar contenidos audiovisuales que cumplan con los referidos recaudos.

Asimismo comparando con la ley de radiodifusión (Ley 22.285) dictada durante un gobierno de facto, se destaca que bajo la referida ley derogada no se preveía el análisis de la propuesta comunicacional como criterio para el otorgamiento de las licencias.

El artículo 36 de la Ley de Medios parece limitar dicha facultad discrecional de evaluar la propuesta comunicacional al momento de adjudicar las licencias, al establecer la obligación de insertar una grilla de puntaje a utilizar en relación a la propuesta comunicacional que se presente así como una grilla de puntaje referida a la trayectoria de las personas de existencia visible que formen parte del proyecto.

En la práctica el Gobierno al aprobar los pliegos de bases y condiciones para adjudicar licencias a nuevos prestadores de televisión por cable y satelital, a través de la Resolución AFSCA 432/11, omitió incluir la referida grilla de puntuación y evaluación de la propuesta comunicacional.

Sin embargo en los pliegos de condiciones generales y particulares aprobados por Resolución AFSCA 685/11 para la prestación de servicios de comunicación audiovisual de televisión abierta digital tanto para las personas de existencia ideal con fines de lucro o sin fines de lucro estableció el parámetro de medición exigido por la Ley en cuanto a la propuesta comunicacional. El sistema de puntuación en cuestión determina el siguiente criterio de evaluación tanto para las personas con fines de lucro como para las personas sin fines de lucro:

1) MARCO GENERAL DE LA PROPUESTA COMUNICACIONAL: 15 puntos
- Propuesta comunicacional - Audiencia - Perfil de la Población. El oferente deberá explicitar los objetivos específicos de la emisora, vale decir, aquello que se propone alcanzar a través de la selección de contenidos, espacios y géneros que componen su programación. Asimismo se espera que los mismos guarden relación con el lugar de emplazamiento de la emisora, universo sociocultural, o sea, a la composición de la población, a sus características sociales y culturales. Los oferentes deben determinar la audiencia tipo, o sea, el perfil del teleespectador al que se dirige, de acuerdo a la programación propuesta. 10
- Adecuación a los criterios del artículo 34 - Programas capacitación de trabajadores 5 puntos
2) GRILLA Y DESCRIPCION DE LA PROGRAMACION 30 puntos
Se describirán los datos de transmisión, el perfil de audiencia al que se dirige, la modalidad de programación y los contenidos del programa. Los oferentes plasmarán la grilla semanal, en la que se consigna nombre del programa y franja horaria del mismo. Los oferentes completarán la descripción de la programación, para cada programa. En la misma se señalará el horario de transmisión propuesto y el tipo de audiencia a la que se dirige el programa. Se describirán brevemente los contenidos propios del programa. Se deberá señalar la modalidad de producción, ya sea ésta: PROPIA, COPRODUCIDA (con una productora VINCULADA o con una productora INDEPENDIENTE) o ADQUIRIDA (de una productora VINCULADA o INDEPENDIENTE). Para los casos que la producción sea propia, los oferentes deberán presentar un breve "Plan Integral de Producción", en el cual especifique:
- Las características generales de la producción (estudio o exteriores / en vivo o grabado).
- Medios materiales de producción: Recursos para la realización del programa (cantidad de estudios, cámaras, decorados, móviles, recursos de audio, recursos de edición y postproducción, etc.).
- Medios personales de producción: Personas involucradas.
3) ORIGEN Y PERFIL DE LA PROGRAMACION 25 puntos
Se señalarán los programas de origen nacional, los de producción local y los perfiles de contenidos prioritarios: informativo, educativo, cultural, infantil y ficción. En la misma se deberá indicar el nombre del programa, la cantidad de horas de transmisión semanal, en el caso de ser de producción NACIONAL, indicar con una X en la columna correspondiente; del mismo modo, hacerlo para los casos cuyo origen de la producción sea de carácter LOCAL sea ésta propia (coproducida en forma vinculada o independiente) o adquirida (vinculada o independiente).
Finalmente, deberá indicar el perfil general del programa que se encuadre en la siguiente clasificación: INFORMATIVO, EDUCATIVO-CULTURAL, INFANTIL o FICCION. El resto de los programas que no tengan estos perfiles se dejarán en blanco
- Presencia de Contenidos Prioritarios - Ficción 10 puntos
4) ANTECEDENTES Y ARRAIGO antecedentes y documentación que acredite trayectoria en relación con los medios de comunicación y la cultura, Asimismo incorporarán documentos que acrediten el conocimiento y la relación con la comunidad. Se aceptarán la presentación de reconocimientos, cartas, notas que denoten lo realizado por el oferente en relación a la comunidad de emplazamiento. La inscripción en el censo convocado por la Resolución Nº 3/AFSCA/09 será considerada como elemento para la evaluación de los antecedentes en la actividad. 25 puntos
5) ADECUACION AL UNIVERSO SOCIOCULTURAL 5 puntos

La valoración de la propuesta comunicacional será relevante a los fines de decidir la suerte de los interesados en que se adjudiquen las licencias puesto que recién una vez consideradas una oferta admisible por haber cumplido los recaudos vinculados con el aspecto personal y societario del Oferente (artículos 24, 25 y 26 de la Ley 26.522), los aspectos patrimoniales técnicos, y la acreditación de la sujeción de la propuesta a los porcentajes de contenidos y producción establecidos por la Ley Nº 26.522 y su reglamentación con relación a la propuesta de programación, se pasará a evaluar la propuesta comunicacional y de programación.

Los lineamientos de la valuación establecida en los referidos pliegos para la apreciación de la propuesta comunicacional son los siguientes:
La propuesta comunicacional debe incluir una propuesta de contenidos audiovisuales que se adecue al universo sociocultural del área estimada de servicio de modo inclusivo, atendiendo a elementos identificatorios locales, el federalismo y el enriquecimiento cultural, la educación formal y no formal, la accesibilidad de personas con capacidades diferentes y demás aspectos contemplados en el artículo 3º de la Ley Nº 26.522.

La propuesta deberá cumplir con los recaudos establecidos respecto a la producción de la programación, establecidas en el artículo 65 de la Ley Nº 26.522, es decir emitir: un mínimo del sesenta por ciento de producción nacional; un mínimo del treinta por ciento de producción propia que incluya informativos locales; y un mínimo del treinta por ciento de producción local independiente cuando se trate de estaciones localizadas en ciudades con más de 1.500.000 habitantes y cuando se traten de poblaciones de más de 600.000 habitantes, deberán emitir un mínimo del quince por ciento de producción local independiente y un mínimo del diez por ciento en otras localizaciones.

Deberá fundamentarse la propuesta de Contenidos Audiovisuales teniendo en cuenta en su perfil de programación la incorporación de contenidos en su relación con las audiencias y el universo sociocultural así como la relación con los servicios a la comunidad.

En la confección de la propuesta comunicacional deberán señalarse aquellos aspectos que contemplen los siguientes criterios contenidos en el artículo 34 de la Ley Nº 26.522:
a) La ampliación o, en su defecto, el mantenimiento del pluralismo en la oferta de servicios de comunicación audiovisual y en el conjunto de las fuentes de información, en el ámbito de cobertura del servicio;
b) Las garantías para la expresión libre y pluralista de ideas y opiniones en los servicios de comunicación audiovisual cuya responsabilidad editorial y de contenidos vaya a ser asumida por el adjudicatario;
c) La satisfacción de los intereses y necesidades de los potenciales usuarios del servicio de comunicación audiovisual, teniendo en cuenta el ámbito de cobertura del servicio y las características del servicio;
d) El impulso, en su caso, al desarrollo de la Sociedad de la Información que aportará el servicio mediante la inclusión de servicios conexos, servicios adicionales interactivos y otras prestaciones asociadas;
e) La prestación de facilidades adicionales a las legalmente exigibles para asegurar el acceso al servicio de personas discapacitadas o con especiales necesidades;
f) El aporte al desarrollo de la industria de contenidos;
g) El desarrollo de determinados contenidos de interés social;
h) Propuesta de programas de capacitación de los trabajadores.

Vale destacar que en el instructivo obrante en el pliego se exige que en la adecuación de la propuesta comunicacional a los criterios definidos por el artículo 34 de la Ley Nº 26.522 y su reglamentación se haga especial hincapié en los programas de capacitación de los trabajadores. Este último requisito no ha sido previsto por la ley Nro 26.522 sino por su decreto reglamentario, ante lo cual otorgar prevalencia a pautas no previstas en la ley para decidir el otorgamiento de las licencias no va a resultar un elemento que coayude a afianzar la seguridad jurídica, más cuando la valoración de las ofertas van a estar sujetas a criterios subjetivos, tal vez teñidos de connotaciones políticas ante la proximidad de las elecciones presidenciales, la postulación del presidente del AFSCA a una candidatura en la fórmula del partido del Poder Ejecutivo Nacional para la gobernación de la Provincia de Buenos Aires.

Efectuado un repaso de las normas vernáculas conviene reflexionar acerca de si la imposición de pautas sin contornos precisos para la adjudicación de licencias de servicios de comunicación audiovisual, más cuando están relacionadas al tipo de contenidos a ser exhibidos puede ser considerado como una afectación a la libertad de expresión, y hasta alguno más osado puede llegar a considerar que se implementa un mecanismo indirecto de censura previa, puesto que aquel que no respete su propuesta comunicacional aprobada se le puede revocar la licencia otorgada.

El mecanismo descripto podría llegar a encuadrarse dentro de las previsiones del inciso 3 del artículo 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos que permite la restricción del derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
En estos días la Corte Suprema de los Estados Unidos priorizó el derecho de libertad de expresión sobre la prohibición impuesta por una ley estadual que impedía la venta y alquiler de videos juegos violentos a los menores de edad. Y me hizo recordar el compromiso asumido por dicho tribunal con el derecho de libertad de expresión al tolerar la quema de la bandera de su país en pos de la protección del derecho de expresión de aquellos, aún cuando pregonen valores que no son admitidos por la mayoría de la sociedad.

Resulta sumamente peligroso que el gobierno se convierta en árbitro y evaluador en forma previa de la conveniencia de los contenidos a ser observadas o escuchadas por nuestra sociedad.

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